Análise do Guardian conclui que empresas de combustíveis fósseis e mineração ganharam US$ 92 bilhões em dinheiro público de estados, com um número crescente de casos apoiados por especuladores financeiros
Especuladores financeiros estão investindo em um número crescente de ações judiciais contra governos sobre leis ambientais e outras regulamentações que afetam os lucros, muitas vezes gerando indenizações lucrativas, descobriu o Guardian.
Por muito tempo, o financiamento de litígios prosperou principalmente no reino de acidentes de carro e reivindicações trabalhistas. “Teve um acidente que não foi sua culpa?” era o slogan do outdoor da indústria, oferecendo-se para financiar processos em troca de uma parte de qualquer pagamento.
Agora, no entanto, o setor encontrou um campo de atuação muito maior: o financiamento de enormes processos de arbitragem iniciados por empresas contra governos, cujas reivindicações podem chegar a dezenas de bilhões de dólares.
Esses casos se enquadram em uma área pouco conhecida do direito internacional chamada solução de controvérsias entre investidores e Estados (ISDS), que permite que empresas processem países por ações que prejudicam seus lucros.
Com os financiadores de litígios não enfrentando riscos de uma reconvenção e possíveis indenizações que agora ultrapassam em média US$ 200 milhões (£ 160 milhões), especialistas jurídicos alertam que o sistema se tornou um “nirvana do jogador” para fundos de hedge e financiadores especializados.
Dentro do setor, o debate está crescendo: defensores do financiamento de terceiros dizem que ele aumenta o acesso à justiça, mas críticos, incluindo árbitros que decidem sobre os casos, estão levantando preocupações de que o crescimento do financiamento de terceiros está alimentando casos caros e potencialmente frívolos, com um custo enorme para o público.
Uma investigação do Guardian, que analisou mais de 1.400 casos iniciados contra governos, descobriu que os casos ISDS se tornaram muito mais comuns e lucrativos. Mais de US$ 120 bilhões de dinheiro público foram concedidos a empresas por meio de tribunais ISDS, incluindo pelo menos US$ 84 bilhões para empresas de combustíveis fósseis e US$ 7,8 bilhões concedidos a empresas de mineração.
Os números verdadeiros provavelmente são muito maiores, já que as empresas geralmente não divulgam o tamanho dos pagamentos que recebem. O Guardian descobriu que em 31% dos casos em que um pagamento ou acordo foi feito, o tamanho do prêmio não foi divulgado.
Esses casos se tornaram uma classe de investimento cada vez mais popular para fundos de hedge e outros investidores, que apoiam a ação legal financeiramente em troca de uma parte do prêmio final. O Guardian identificou pelo menos 75 casos ISDS apoiados por terceiros, embora isso também seja provavelmente uma subestimação substancial: muitos tratados não incluem nenhuma obrigação de divulgar o financiamento de terceiros para casos, e o maior órgão de resolução de disputas só começou a exigir divulgação em 2022.
Metade de todos os casos financiados por terceiros foram iniciados por investidores dos EUA, Grã-Bretanha ou Canadá, e mais de 50% eram casos relacionados a combustíveis fósseis ou mineração. Mais de três quartos dos casos eram contra países em desenvolvimento, de acordo com a análise do Guardian de dados fornecidos pela Jus Mundi, uma plataforma de inteligência jurídica com acesso ao maior banco de dados de direito internacional e arbitragem.
Exemplos de casos financiados por terceiros incluem a empresa bermudense South American Silver, cuja subsidiária adquiriu concessões de mineração em uma área da Bolívia habitada principalmente por comunidades indígenas. Em 2010, a empresa foi acusada de poluir espaços sagrados e ameaçar membros da comunidade, e o governo boliviano revogou as concessões. O governo teve que pagar à empresa de mineração US$ 18,7 milhões em indenização.
Em outro caso, o governo mexicano está sendo processado por uma empresa de mineração canadense, a Silver Bull, por US$ 408 milhões em danos após não ter dissolvido um bloqueio de mineradores locais protestando. O caso deve começar em outubro.
Este ano, a Burford Capital – a maior empresa de financiamento de litígios do mundo – está apoiando um caso contra a Groenlândia pelo impacto de uma proibição de mineração de urânio que uma empresa de mineração argumenta que efetivamente encerrou seu desenvolvimento de um dos maiores depósitos de minerais de terras raras do mundo. Se a Groenlândia perder o caso, ela enfrentará ou permitir que a mineração prossiga ou pagar até US$ 11,5 bilhões em indenização.
Preocupações estão sendo cada vez mais levantadas por aqueles que trabalham no sistema ISDS, incluindo árbitros que julgam casos.
Muthucumaraswamy Sornarajah, um advogado internacional e árbitro do ISDS, acredita que o financiamento de terceiros transformou o ISDS em um “grande negócio”. Ele disse que era provável que houvesse mais reivindicações sendo apresentadas, porque o risco de perder a reivindicação “desaparece” para o reclamante: “Então isso significaria que os estados respondentes – a maioria dos quais são países em desenvolvimento – teriam que enfrentar o custo de defender reivindicações potencialmente frívolas que são apresentadas com financiamento de terceiros.”
Sornarajah disse que a combinação de honorários advocatícios crescentes e financiamento de terceiros significava que “a extensão do negócio, ou lucros, que podem ser feitos como resultado do ISDS é bastante grande”.
Internacionalmente, o setor de financiamento de litígios está crescendo, valendo US$ 17,5 bilhões em 2024. Os defensores do financiamento de terceiros geralmente argumentam que sua participação torna o sistema de justiça mais acessível.
Christopher Bogart, presidente-executivo e cofundador da Burford Capital, a maior provedora de financiamento de litígios do mundo, disse que o financiamento de terceiros desempenhou um papel importante no fornecimento de acesso à justiça, apoiando litigantes que, de outra forma, não teriam condições de arcar com ações legais. A Burford Capital foi a única empresa de financiamento de terceiros que falou com o Guardian. A empresa disse que, em setembro de 2024, 93% dos casos concluídos geraram retorno para os clientes.
“O financiamento legal fornece uma função de verificação e elimina casos sem mérito: só somos pagos quando nossos clientes ganham seus casos – se os casos que financiamos perderem, perdemos 100% do nosso dinheiro”, disse a empresa em um comunicado.
Bogart acrescentou: “Não acho que o ISDS tenha mais potencial ou seja mais lucrativo do que muitas outras áreas de litígio.”
Mas os críticos alertam que o aumento de casos de terceiros está impulsionando o crescimento de casos especulativos. Lisa Sachs, diretora do Columbia Center on Sustainable Investment, disse: “O financiamento de terceiros permite, ou até mesmo encoraja, investidores a buscar reivindicações fora dos balanços dos investidores, removendo um impedimento fundamental para trazer reivindicações fracas ou especulativas.
“Os financiadores de litígios buscam e investem em casos como uma oportunidade de gerar um retorno sobre seus investimentos, às vezes fazendo parcerias com escritórios de advocacia que têm interesse financeiro em trazer mais reivindicações também. Essa dinâmica incentiva mais arbitragem, independentemente do interesse público mais amplo ou da legitimidade das reivindicações.”
No entanto, Burford disse: “Nós sairíamos do mercado se escolhêssemos casos ruins ou frívolos, e a necessidade empresarial exige que sejamos altamente seletivos em nossos investimentos e apoiemos casos vencedores. Nós capacitamos empresas que de outra forma não seriam capazes de buscar justiça.”
Atualmente, os árbitros não podem penalizar financeiramente financiadores terceirizados forçando-os a cobrir os custos legais de um governo. Mas alguns acham que isso deve mudar. Comentando sobre o caso de Teinver v Argentina, um dos árbitros, Kamal Hossain, disse em uma opinião divergente que “a criação de um ‘Nirvana do jogador’ ao permitir que financiadores terceirizados usem acordos de disputas entre investidores e Estados como um meio de especulação financeira, sem qualquer possibilidade de fazer indenizações de custos contra esses financiadores, é profundamente problemática.”
“A incapacidade atual dos tribunais de fazer concessões de custos contra financiadores terceirizados é uma questão real e séria, e atraiu a preocupação dos árbitros em casos anteriores”, ele disse. “O envolvimento deles pode aumentar os custos dos procedimentos. Por essa razão, como uma questão de princípio, um tribunal deve ser capaz de fazer uma ordem de custos contra um financiador terceirizado.”
Em uma opinião divergente recente sobre o caso da Odyssey Marine Exploration contra o México , o Prof. Philippe Sands, um dos árbitros, destacou os custos “de cair o queixo” que o reclamante havia acumulado, que somavam mais de US$ 21 milhões, metade dos quais foram cobertos por financiamento de terceiros. Os custos dos investidores foram cerca de 10 vezes maiores do que os do governo na defesa da reivindicação.
Em uma palestra subsequente, Sands levantou a questão mais ampla do financiamento de terceiros no mundo do ISDS, ecoando preocupações sobre o quão custoso o sistema se tornou. “Pode-se dizer que os arranjos ajudam a proporcionar uma espécie de florescimento: mais honorários para os advogados, mais casos para os árbitros e um cocho mais profundo, mais amplo e mais lucrativo no qual todos os nossos focinhos podem ser mergulhados”, disse ele.
Publicado originalmente pelo The Guardian em 05/03/2025
Por Patrick Greenfield e Phoebe Weston