Renata Mielli: Gentili abusou da liberdade de expressão, mas pena de detenção é desproporcional

Para que o caso não traga mais confusão para o nosso já confuso contexto de discussão entre direitos e deveres, é preciso olhar as duas questões separadamente. O faço a partir de duas afirmações: 1) A condenação de Gentili não é um ataque à liberdade de expressão. 2) A pena de detenção aplicada na sentença é desproporcional ao delito cometido.

Por Renata Mielli*

A condenação do humorista Danilo Gentili por crime de injúria previsto no artigo 140 do Código Penal reacendeu dois debates fundamentais para o pleno exercício da democracia na nossa sociedade. O primeiro diz respeito à liberdade de expressão e seus limites. O segundo sobre o ordenamento jurídico brasileiro, de viés punitivista, que coloca crimes contra a honra no Código Penal.

Manifestação de Gentili não está amparada pela liberdade de expressão

Estamos diante de um momento em que é fundamental requalificarmos o debate sobre liberdade de expressão.

Direito fundamental reconhecido internacionalmente em tratados e declarações de organismos multilaterais, a liberdade de expressão está fundamentada no artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos, que completou 70 anos em 10 de dezembro de 2018. Também está previsto no artigo 13 da Declaração Americana sobre Direitos Humanos, transcrita abaixo:

Artigo 13 da convenção Americana sobre direitos humanos
Liberdade de pensamento e de expressão (http://www.oas.org/pt/cidh/expressao/showarticle.asp?artID=62&lID=4)

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar:
a) o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou
b) a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.

3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.

4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.

5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.

A liberdade de expressão ainda é abordada em outras declarações de organismos internacionais e é alvo de vários comunicados das Relatorias Especiais para a Liberdade de Expressão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA) e da Organização das Nações Unidas (ONU).

No entanto, como todos os demais direitos, a liberdade de expressão não é um direito absoluto, ele precisa ser visto diante do contexto e em relação a outros direitos: direito à privacidade, direito à proteção da honra e dignidade.

Também é importante ressaltar que é um direito individual, uma vez que são as pessoas os seus titulares. É fundamental dizer que, como direito, ele não pode ser visto como salvaguarda para abrigar manifestações de ódio, de preconceito e discriminação, também não é amparo para crimes de injúria, calúnia e difamação, como muito bem delimitado no inciso 2 do artigo 13 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.

São muitos os estudos jurídicos e debates desenvolvidos em busca do melhor equilíbrio para avaliar os limites da liberdade de expressão, de maneira a que estes limites não terminem por violar este direito fundamental.

Por isso, qualquer avaliação sobre abusos no exercício deste direito e discursos que violem a liberdade de expressão só podem ser feitos a posteriori. Ou seja, depois de a pessoa ter exercido o seu direito é que pode ser feita uma avaliação sobre desvios e se estes desvios devem ou não ser sujeitos a algum tipo de punição.

Quando gravou e postou o vídeo contra a deputada Maria do Rosário (PT/RS) em seu canal do Youtube — chamando a parlamentar de “puta”; usando um discurso com o objetivo claro de atacar a imagem da deputada, de ferir a sua dignidade como mulher; ao rasgar um documento oficial do parlamento brasileiro, pegar seus pedaços e introduzir dentro da sua calça para esfregá-los no seu órgão genital — Danilo Gentili cometeu sim injúria contra a deputada e atacou de forma raivosa todo o parlamento brasileiro.

A manifestação de Danilo Gentili não está, de forma nenhuma, amparada pela liberdade de expressão. O que ele praticou, de forma deliberada, foi discurso de ódio, aprofundando preconceitos e induzindo a intolerância a partir da inferiorização e da criminalização de grupos específicos, neste caso mulheres, e por motivo de ideologia.

Tampouco se pode argumentar que o que Gentili fez no seu canal do Youtube foi humor. Não foi. Foi manifestação deliberadamente dirigida para atingir a parlamentar e o parlamento.

Vale ressaltar, ainda, que o caso de Gentili ainda se agrava pelo fato de o mesmo ser um humorista com exposição nacional, que possui programa em emissora de televisão e, por isso, seu canal do Youtube não é apenas um canal pessoal. É meio de difusão de seu trabalho como comunicador, o que faz com que ele tenha ainda maior responsabilidade sobre o conteúdo produzido e postado.

A liberdade de expressão é um direito que precisa ser exercido com responsabilidade. Todos temos o direito de expressar nossas opiniões, críticas, posições políticas e religiosas, mas isso precisa ser feito sem despertar ódio e intolerância que, inclusive, podem levar a violências psicológicas e físicas contra as pessoas.

Desta forma, Gentili foi condenado posteriormente por ter, sim, cometido um crime que não está amparado pela liberdade de expressão. Sua condenação, portanto, não tem de forma nenhuma o objetivo de atacar esse direito fundamental, pelo contrário, mas de preservá-lo no seu objetivo.

Detenção é pena desproporcional para crimes contra a honra

O que a decisão contra Gentili traz, também, é a discussão urgente sobre o ordenamento jurídico nacional e a luta de alguns setores para que os crimes contra a honra deixem de estar tipificados no código penal.

A sentença que o condenou com base no artigo 140, combinado com o artigo 141, incisos II e III do Código Penal, à pena de seis meses e vinte e oito dias de detenção, em regime inicial semiaberto é desproporcional, mas está amparada na legislação. Os artigos citados estão no Capítulo V do Código Penal que tratam dos crimes contra a honra. São 3: Calúnia, Difamação e Injúria. Transcrevo abaixo os artigos do Código Penal citados:

Art. 140 – Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
§ 1º – O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I – quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria;
II – no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.
§ 2º – Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena – detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena correspondente à violência.
§ 3o Se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência: (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)
Pena – reclusão de um a três anos e multa. (Incluído pela Lei nº 9.459, de 1997)
Disposições comuns
Art. 141 – As penas cominadas neste Capítulo aumentam-se de um terço, se qualquer dos crimes é cometido:
I – contra o Presidente da República, ou contra chefe de governo estrangeiro;
II – contra funcionário público, em razão de suas funções;
III – na presença de várias pessoas, ou por meio que facilite a divulgação da calúnia, da difamação ou da injúria.
IV – contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficiência, exceto no caso de injúria. (Incluído pela Lei nº 10.741, de 2003)
Parágrafo único – Se o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa, aplica-se a pena em dobro.

Nota-se que a decisão da Juíza federal Maria Izabel do Prado, da 5ª Vara Criminal de São Paulo, expressa numa sentença de 113 páginas, aplicou o que estava disposto na legislação brasileira sobre o caso. Ela não exorbitou na condenação, mediante o disposto na lei. Mas, é fundamental afirmar também que a sentença de detenção é desproporcional e não deveria ser aplicada, nem no caso de Gentili, nem em qualquer outro caso envolvendo crimes contra a honra.

O viés punitivista na legislação nacional remonta às origens do ordenamento jurídico penal brasileiro. O problema que é preciso discutir aqui é como alterar a legislação que classifica criminalmente delitos contra a honra. E não só, como rever nossa legislação para reduzir o encarceramento em massa, prevendo penas alternativas para crimes leves.

Por estar inscrito no código penal, o tratamento de casos como o de Danilo Gentili, que recebem sentenças de reclusão, ofusca o debate do mérito do delito cometido para focar na discussão, correta, sobre a desproporcionalidade das punições previstas no Código Penal brasileiro.

Vale ressaltar, todavia, que Gentili em nenhum momento usou a sua liberdade de expressão para se retratar, publicamente, sobre sua manifestação anterior. Pelo contrário, continua espalhando seu ódio de forma irracional. É importante registrar isso, porque ainda que fosse da “boca para fora”, uma retratação pública poderia ter alterado a sentença proferida pela juíza, já que no artigo 143 do mesmo código penal está previsto que: “O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena”.

Ainda é preciso mencionar que a condenação de Gentili, também tem caráter fundamental para contribuir com a discussão, travada no parlamento brasileiro, sobre dezenas de projetos de lei que propõem criar novos tipos penais ou ampliar penas para crimes contra a honra cometidos na internet.

As organizações que atuam no campo da democratização da comunicação e direitos humanos, como o FNDC, Barão de Itararé, Intervozes, Artigo 19 e outras, têm se manifestado contra a aprovação destes projetos, justamente porque consideramos que esse tipo de tipificação criminal são desproporcionais aos delitos de opinião e, se aplicados de forma equivocada, podem violar a liberdade de expressão ao invés de protegê-la.

O caso de Gentili contribui para demonstrar que a legislação brasileira existente não só já é suficiente para enfrentar tais delitos, como inclusive precisa ser modificada para deixar de abordar essas questões pelo viés criminal e punitivista.

No entanto, não podemos tergiversar e nos deixar levar pelo senso comum, colocando água no moinho do discurso de setores de extrema direita que tem usado a bandeira da liberdade de expressão para defender seus discursos racistas, machistas, homofóbicos, fascistas. Que têm usado a liberdade de expressão para defender o discurso de ódio e a criminalização dos movimentos sociais.

*Renata Mielli é jornalista, coordenadora geral do Fórum Nacional pela Democratização da Comunicação, secretária geral do Centro de Estudos da Mídia Alternativa Barão de Itararé e integrante da Coalizão Direitos na Rede