Dworkin, em sua obra, aponta para uma questão chamada por ele de “doença crônica”. Em suas palavras: “Dia após dia, através do uso da força, mandamos pessoas para a prisão, tiramos dinheiro delas, ou as levamos a fazer coisas que não desejam fazer, e, para justificar tudo isso, dizemos que essas pessoas infringiram a lei, deixaram de cumprir suas obrigações jurídicas ou interferiram nos direitos jurídicos de outras pessoas.”
Tudo isso é feito, segundo Dworkin, sem nenhum questionamento sobre o porquê. Em suas palavras: “não somos capazes de oferecer uma exposição satisfatória do que aquilo significa ou por que aquilo autoriza o estado a puni-lo ou coagi-lo”. Simplesmente punimos; e ponto. Por isso, alerta-nos Dworkin, “podemos sentir que o que estamos fazendo é correto, mas, enquanto não identificarmos os princípios que estamos seguindo, não poderemos estar certos que eles são suficientes, ou se os estamos aplicando consistentemente.”
Se isto é assim — e é mesmo — então a conclusão que se chega é a de que, por detrás de toda regra e de toda decisão judicial deve haver sempre — e sempre — um princípio, como afirma Lenio Streck. Daí se extrai, consequentemente, que se o ministro Teori Zavascki reconheceu a ilegalidade das interceptações telefônicas feitas pelo juiz Sergio Moro, no que diz respeito às conversas entre o ex-presidente Lula e a então presidente, Dilma Rousseff, isto não foi feito (apenas) porque a lei assim dispõe; ou (simplesmente) porque a lei dispõe que tais interceptações são ilegais. É também por isso. Mas, mais do que isso — e aqui está o busílis — ele o fez porque (e antes de tudo) reconhece ali a violação de um princípio. Este é ponto!
Mas qual princípio? — é a pergunta que, aqui, parece mais natural. Neste caso, o princípio de que o Estado não pode se valer da sua própria torpeza, afinal, como bem ensina Binder:
“ainda que lhe pese, o Estado deve assumir a perda da informação para preservar princípios de maior valor e evitar a extensão das práticas ilícitas. A informação que é um fruto viciado por uma prática ilícita não pode ser utilizada para fundar um ato de governo, tal como é a sentença.”
Com Binder, então, não tenho receio em afirmar que o ministro Teori Zavascki, ao declarar a nulidade das interceptações, apenas restabeleceu a forma; o que, neste caso, era insuficiente, pois detrás da forma violada havia um princípio — o da imparcialidade —, que permaneceu violado, uma vez que o processo foi devolvido justamente ao juiz que deu azo às ilegalidades, o juiz Moro. Este é o ponto fulcral deste artigo. Para tanto, valho-me, uma vez mais, de Binder:
“A noção mais básica de saneamento consiste no restabelecimento de um princípio constitucional (em sentido amplo), que foi lesionado pela atividade processual defeituosa. De nenhuma maneira sanear consiste em restabelecer a forma. Aqui pode existir um equívoco que causou muito dano: sanear não equivale a restabelecer uma forma, mas um princípio. Em muitas ocasiões o restabelecimento da forma não só não significa restabelecer o princípio, mas, ao contrário torna a configurar uma nova violação do princípio e o agravamento da situação inicial.”
A partir dessas lições, fica evidente que o ministro Teori Zavascki poderia — e deveria — ter ido além; não bastava, portanto, ter restabelecido a forma, porque, segundo Binder,
“o cumprimento dessas formas não é de nenhuma maneira o fim, mas o meio para assegurar o cumprimento dos princípios. Esta é a razão pela qual insistimos que em consideração estrita, as formas são garantia. (…) Por isso, o principal é a restauração do princípio afetado e não o restabelecimento da forma”
Ora, se o juiz Sergio Moro tomou para si a gestão da prova; produziu uma prova e esta foi considerada ilícita pela Suprema Corte, em nenhuma hipótese o processo do ex-presidente Lula poderia ter sido remetido a ele, pois o restabelecimento da forma, neste caso, jamais será suficiente para restaurar o princípio da imparcialidade, na medida em que, conforme ensinou Jacinto Coutinho, não há como pedir que o juiz
“esqueça a decisão tomada e, assim, num passe de mágica se livre dela; comande a instrução processual e, em seguida, lance a sentença absolutamente isento de influências, inclusive em relação à sua memória. Repita-se: isso não é humano”
O Direito, enquanto trata do eu, do consciente, não dá conta. O inconsciente, então, é a outra cena que não pode ser olvidada porque demonstra que o ser humano não possui domínio de si, como cartesianamente se acreditava. Há algo que pensa em mim e, mais do que isso, trama à minha revelia, razão pela qual eu não penso; e sim sou pensado.
Se isto é assim, então a decisão do ministro Teori Zavascki, de devolver o processo ao juiz Sergio Moro pode ser considerada desumana, pois desconsidera, por evidente, que é impossível um ser humano tomar uma decisão e, depois, como se fizesse um delete, decidir com “imparcialidade” (ou neutralidade, como querem alguns ingênuos).
Isto é impossível; afinal, segundo Jacinto Coutinho, “um ser humano normal, com todos os seus recalques e fantasmas, não consegue apagar suas decisões da memória” (salvo em um caso: amnésia), mas este não é, certamente, o caso do juiz Moro, embora algumas vezes possa parecer, como, por exemplo, no caso em que ele divulgou produto de crime. Por amnésia, talvez, ao receber o conteúdo deste grampo, que ele mesmo afirmou ser “irregular” (para não dizer: ilícito, ilegal, crime) tenha assumido o risco de responder pelo crime do artigo 325 do Código Penal (revelar fato de que tem ciência em razão do cargo e que deva permanecer em segredo).
Por isto que, diante da impossibilidade do conteúdo daqueles grampos serem “deletados”, digamos assim, não pode ele, juiz Moro — porque comprometido por completo — julgar este processo. Estamos diante daquilo que Cordero, com genialidade, chamou de “primado da hipótese sobre os fatos”, que produz “quadros mentais paranoicos (similares àqueles da paranoia), porque em tal doença psíquica, dentre outras coisas, o agente (doente) toma o imaginário como se fosse real; e pior: possível. Daí por que não devemos nos surpreender com algumas entrevistas concedidas pelo juiz Sergio Moro, donde ele afirma que a delação é o único caminho para pegar o “grande chefe” da “lava jato”.
Deste grampo (premissa menor) criou-se uma hipótese e desta uma conclusão, antes mesmo de terminar processo. O juiz Sergio Moro, então, por estar comprometido em razão do contato com a prova ilícita, já criou a sua decisão — tal qual a do funcionário da empresa que é o autor do sequestro; da empregada que furtou a joia da patroa; do porteiro que deixou a porta aberta para facilitar a entrada do homicida; do guarda do banco que facilitou a entrada dos assaltantes, e assim em diante. O imaginário, para ele, passa a ser o real; do mesmo modo que o é para os fanáticos religiosos que têm contato (quando não conversam) com bruxas, demônios e até com Satanás. Não fossem paranoicos, perceberiam que o verdadeiro Satanás aparece, mesmo, aos Sábados e/ou Domingos, nos “cultos”, com seu microfone de ouro e carro importado (do ano), impondo padrões aos outros que ele jamais utiliza para si.
Djefferson Amadeus é mestre em Direito e Hermenêutica Filosófica (UNESA-RJ), bolsista Capes, pós-graduado em filosofia (PUC-RJ), Ciências Criminais (UERJ) e Processo Penal (ABDCONST). Advogado eleitoralista e criminalista