Rubens Casara: um estudo sobre os excessos da prisão preventiva

Publicamos aqui esse estudo, escrito pelo juiz de Direito Rubens Casara em dezembro do ano passado, porque ele se encaixa perfeitamente nos debates que precisamos, com urgência, fazer no Brasil, sobre as nossas ultrajadas e degradadas garantias constitucionais.

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A ampliação das hipóteses de prisão preventiva: uma corrupção das conquistas civilizatórias

por Rubens R. R. Casara, na edição de dezembro de 2015 do boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.

I – Introdução

Vive-se uma quadra histórica que conjuga o empobrecimento tanto da linguagem, típico dos momentos de fascistização (que se caracterizam pela ode à ignorância, o medo da liberdade e a aposta em soluções de força para os mais variados problemas) quanto do imaginário (instaurou-se um modelo de pensamento simplificador, incapaz de compreender a complexidade dos fenômenos, a partir de imagens binárias e bélicas) com um processo de mutação do simbólico, com a perda da importância dos limites ao exercício do poder e dos valores transcendentes (tais como “a dignidade da pessoa humana”, “os direitos fundamentais” etc.) em proveito do regime valorativo das mercadorias, de modo que nada (nem mesmo a ética ou os valores constitucionais) possa ser tido como mais importante do que a livre circulação das mercadorias, o desenvolvimento do espetáculo de imposição de penas, a implementação da visão de mundo de atores jurídicos ou a satisfação dos desejos/perversões da parcela da sociedade que detém o poder econômico e/ou político.

Por tudo isso, não causa surpresa o tratamento simplista conferido aos fenômenos da “violência” e da “corrupção”, bem como falhas na percepção da conexão entre esses dois dados da realidade. A violência, por exemplo, só é percebida em seu sentido vulgar, naquilo que Žižek chamou de “violência subjetiva”[2],([1] ) a violência de uma pessoa contra outra, o aspecto visível do fenômeno violência. Esquece-se de que, ao lado da violência vulgar, existe a violência estrutural/sistêmica[3] (aquela que é consequência do funcionamento e das perversões dos sistemas econômico, político e, por evidente, do sistema de justiça) e a violência simbólica (a violência encarnada na linguagem, i.e., na imposição de um universo de sentido, muitas vezes condicionado por preconceitos, por pré-compreensões autoritárias).([2] ) E o pior: não se enxerga que a violência visível é, em regra, produto de uma outra, oculta. Por desconhecer a conexão entre as diversas formas de violência, ações que, no plano do discurso oficial, direcionam-se à redução da violência ou da corrupção, no lugar de reduzir esses fenômenos, podem aumentá-los. E fazem isso, por exemplo, ao manter prisões desnecessárias. O mesmo se dá em relação ao fenômeno corrupção. Corrupção, por definição, é a violação dos padrões normativos do sistema. Não raro, com a boa intenção (a mesma que enche o inferno) de “combater a corrupção” do sistema político, acaba-se por corromper o sistema de justiça e mesmo as bases democráticas. Pense-se, por exemplo, no paradoxo que seria uma campanha, paga com dinheiro público, com o objetivo de recolher assinaturas para um projeto de lei de iniciativa “popular”, na qual se pede para “quem for contra a corrupção” assinar o documento, isso sem que os signatários sejam informados do conteúdo do projeto, das repercussões constitucionais, sociais ou mesmo econômicas das medidas propostas e, em especial, dos reflexos do projeto no campo das liberdades públicas: sem o necessário debate público, pautado por informações corretas e dados confiáveis, um projeto como esse corrompe-se em instrumento de manipulação da população. Pense-se, também, na violência sistêmica que a ampliação das hipóteses de prisão preventiva para o “combate à corrupção” causaria, levando-se em consideração o quadro de hiperencarceramento já existente e diante da constatação de que “para combater a corrupção seriamente é preciso antes melhorar o sistema institucional de controle porque o Direito Penal sempre chega tarde, quando o dano já está feito. É como dizer que punindo o genocida, evita-se o genocídio. É justo punir o genocida e o corrupto, mas não vai prevenir a corrupção nem evitar o genocídio. É mentira dizer que a corrupção vai ser derrotada com o Direito Penal”.([3] )[4]

II – A corrupção do instituto da “prisão cautelar”

Os direitos fundamentais, antes entendidos como trunfos civilizatórios contra maiorias de ocasião e limites intransponíveis às perversões inquisitoriais, passaram a ser percebidos pela população em geral, e pelos atores jurídicos em particular, como obstáculos à eficiência repressiva do Estado. Esse fenômeno possui múltiplas causas e não pode ser explicado unicamente pela evidente adesão do Poder Judiciário, que deveria evitar a opressão estatal e assegurar os direitos fundamentais, ao mais rasteiro populismo penal. No que se refere à prisão cautelar, as distorções ligam-se, em grande parte, à pré-compreensão acerca das ideias de liberdade e de punição, da fé que o intérprete deposita no sistema de justiça criminal e, em especial, na restrição da liberdade. No Brasil, essa disciplina é gravemente afetada por um repertório de elementos culturais desassociados do projeto democratizante encartado na Constituição da República, significantes que se projetam no tempo e repercutem na formação de um imaginário autoritário, de uma cultura que acredita no uso da força. Há, em outras palavras, uma tradição autoritária que condiciona a forma como a prisão é percebida e aplicada, como ela é privilegiada enquanto a liberdade passa a ser afastada no dia-a-dia sem maiores constrangimentos. Pode-se, sem exagero, falar que há em diversos atores jurídicos um pouco de Eichmann, uma vez que se omitem de julgar/pensar, condicionados a reproduzir burocraticamente suas crenças (dentre elas, destaca-se a fé na “prisão”) sem reflexão ou mesmo consciência dos efeitos de seus atos.

De fato, a prisão para ser encarada com seriedade deve ser percebida como a manifestação mais grave de ingerência estatal na liberdade das pessoas e compreendida à luz da dinâmica da reprodução social e de suas contradições. A prisão deve ser tida como uma das derivações da forma-mercadoria instauradas no capitalismo, isso para contribuir à superação de uma visão metafísica, legitimadora e idealizada do cárcere.

A prisão cautelar, que se mostra compatível com a dimensão de tratamento que se extrai do princípio constitucional da presunção de inocência, é uma medida provisória e excepcional de natureza assecuratória tanto do processo de conhecimento penal (que visa a reconstrução histórica dos fatos atribuídos aos acusados e, eventual, imposição de resposta estatal) quanto da execução penal (o procedimento tendente à concretização da pena já aplicada em atenção ao devido processo legal). A medida cautelar de privação da liberdade, portanto, só se justifica se imprescindível para o afastamento do risco processual previsto em lei como apto a justificar a constrição excepcional (só é cabível a prisão cautelar se todas as demais medidas cautelares típicas se mostrarem insuficientes). No plano da dogmática processual penal, pode-se afirmar que a prisão cautelar, que independe de efetiva condenação, não tem como finalidade punir a pessoa a quem se atribui a prática de um determinado delito, nem tem como fundamento os fins atribuídos à pena (retribuição, prevenção geral ou prevenção especial). Ao contrário, a prisão cautelar tem por objetivo “a eficácia e eficiência do procedimento, e da sentença que o conclui”.([4] )[5] Como ensinava Frederico Marques, “as providências cautelares possuem caráter instrumental: constituem meio e modo de garantir-se o resultado da tutela jurisdicional a ser obtida por meio do processo”[6].([5] )

Todavia, a partir da perspectiva do indivíduo que é posto no cárcere, bem como ao se analisar o direito que é afastado pela imposição da prisão (o direito à liberdade de locomoção), não há diferença substancial entre a prisão-pena e a prisão cautelar[7].([6] ) Zaffaroni, com precisão, anota que “a pessoa que permanece na prisão dois ou três anos considerará uma piada de mau gosto que se diga para ela não se preocupar, porque se trata só de uma medida cautelar” [8].([7] ) Para Zaffaroni, a “expressão medida cautelar – tomada do processo civil – é um claro eufemismo, que sempre é uma forma de linguagem encobridora, própria de todo poder punitivo de modelo inquisitorial; (…) Nós escondemos a pena sem condenação como medida cautelar”[9].([8] ) Condenada ou absolvida, a pessoa que foi submetida ao encarceramento cautelar, para além do tempo em que teve sua liberdade afastada, carregará um estigma.

No ambiente inquisitorial, no qual o imputado era visto como objeto de investigação, um “animal que confessa”[10], a custódia era parte do instrumental voltado a se obter a confissão: um “expediente instrutório”[11]. Como explica Franco Cordero, o processo inquisitório, que envolvia até sessões de tortura, exigia largas pausas em que os imputados, colocados em cárceres, fragilizados tanto pelos atos impostos a eles quanto pela espera, eram “comodamente manipulados: expediente instrutório, esta detenção ou custódia é um instrumento do ofício: em um ambiente normal, o investigado não confessaria”[12].([9] ) Ainda hoje, a prisão cautelar, por vezes ilegal, por vezes desnecessária, é utilizada para fragilizar o imputado na busca por uma confissão ou delação que facilite o trabalho dos órgãos encarregados da persecução penal.

A tradição brasileira é forjada a partir de premissas inquisitoriais: a crença na “verdade real”, a gestão das provas na mão do juiz, cláusulas abertas a autorizar prisões provisórias, a crença no juiz-inquisidor como “salvador da pátria”, por exemplo, são sintoma da adesão a um modelo autoritário de processo penal voltado a moldar almas e controlar corpos.([10] ) Registre-se que a prisão no curso do processo favorece essa “manipulação da alma”, na medida em que o indivíduo preso torna-se irreconhecível, fragilizado, em relação ao que era fora do cárcere.([11] )[13]

No Brasil, o atual tratamento legal conferido à prisão preventiva, a prisão cautelar por excelência, já é muito ruim: revela-se casuístico em diversas passagens, apresenta uma regulamentação do instituto em termos ambíguos, com textos fluídos/abertos (que favorecem decisionismos e perversões inquisitoriais). Mas, o que já é ruim, pode se tornar pior se vier a ser aprovada a ampliação das hipóteses de prisões preventivas, com a incorporação da “prisão preventiva para evitar dissipação do dinheiro desviado”, um dos itens do plano de combate à corrupção esgrimado por membros do Ministério Público Federal, que conta com a simpatia de setores da sociedade, que desconsideram a importância de conter o poder penal e resguardar os direitos e garantias fundamentais.

A pretendida alteração do art. 312 do Código de Processo Penal, com a inclusão da autorização para decretar uma prisão com o objetivo de “permitir a identificação e a localização do produto e proveito do crime, ou seu equivalente, e assegurar sua devolução, ou para evitar que sejam utilizados para financiar a fuga ou a defesa do investigado ou acusado, quando as medidas cautelares reais forem ineficazes ou insuficientes ou enquanto estiverem sendo implementadas” revela-se, para além da péssima redação sugerida para o dispositivo legal, em oposição ao projeto constitucional que consagra o princípio da presunção de inocência e, ao mesmo tempo, retoma a perspectiva pré-kantiana que naturalizava a instrumentalização da pessoa para os mais variados fins, inclusive econômicos. Curioso, nesse particular, a leitura da “justificativa” do anteprojeto: uma confissão de culpa ao gosto freudiano (ao afirmar que “não se trata de impor algum tipo de prisão por dívida, ainda que por meios transversos”, os autores da justificativa admitem o que pretendiam esconder.

A prisão pretendida pelos ideólogos do combate à corrupção não tem natureza cautelar (e, portanto, mostra-se incompatível com o princípio da presunção de inocência). Ou seja, não tem função assecuratória da cognição ou da execução penal. Pretende, ao contrário, identificar, localizar e assegurar a devolução do “produto e proveito do crime”, ou “seu equivalente”. Prender-se-á, nessa hipótese, por dinheiro, ou melhor, prender-se-á uma pessoa que não se sabe se é culpada para se obter dinheiro ou bens, que ainda não se sabe se têm alguma relação com um fato, que, também, não se sabe ainda se é um crime. Tem-se, pois, uma fantasia delirante de que a hipótese formulada pelo acusador (em regra, o Ministério Público) é verdadeira e irá se confirmar após o trânsito em julgado da sentença (não obstante, a realidade demonstrar que, desde a investigação preliminar, a persecução penal é dada a inúmeros equívocos), a ponto de justificar a colocação de pessoas em jaulas.

Mas, não é só. Pretende-se criar, também, a autorização para prender uma pessoa para evitar que ela utilize “o produto e proveito do crime” (crime que não passa de uma hipótese) para financiar a fuga ou a defesa (defesa que é uma necessidade presente e concreta) do imputado. Dificulta-se a defesa técnica a partir da presunção de que os bens do imputado são produtos de crime “ou seu equivalente”. Mais uma vez, os ideólogos do combate a corrupção esqueceram que, em matéria penal, não se pode presumir contra o imputado e, o que é prior, obstacularizar a ampla defesa em razão dessa presunção.

Note-se que, segundo a redação do anteprojeto, a prisão poderá ser imposta “quando as medidas cautelares reais forem ineficazes ou insuficientes ou enquanto estiverem sendo implementadas”. Por evidente, as medidas cautelares reais são os meios proporcionais-adequados à finalidade de assegurar a devolução do produto do crime ou de seu equivalente, isso em razão da necessidade de menor ingerência possível em relação ao direito de liberdade. Quando as medidas cautelares reais não seriam adequadas? Em princípio, nas situações em que os bens não fossem encontrados. A proposta elaborada pelos ideólogos do combate à corrupção, nesse particular, abre a possibilidade de que a liberdade do imputado acabe suprimida como forma de coação para que o mesmo indique a localização de bens, confesse ou delate outras pessoas, tudo de acordo com a lógica inquisitorial de controle das almas e instrumentalização dos corpos.([12] )

III – Conclusão

Em que pese a boa intenção dos autores do plano de combate à corrupção que se pretende ver apresentado como projeto de lei de iniciativa popular, consta-se que eventual ampliação das hipóteses de prisão preventiva para incluir a autorização do encarceramento com o objetivo (estranho ao fim de assegurar a efetividade do processo de conhecimento ou a execução penal) de identificar, localizar e assegurar a devolução do produto de um crime ou de seu equivalente, representaria um retrocesso civilizatório. A proposta traz em si a negação da concepção kantiana de que o ser humano é posto como o centro de todos os sistemas e construções teóricas, na qual a liberdade passa a ser representada como o fundamento da existência humana. Se o ser humano é um fim em si mesmo e nunca pode ser instrumentalizado, a liberdade é um valor/direito único, que compete a todo indivíduo pelo simples fato de sua humanidade. A liberdade não pode ser afastada em desacordo com o projeto constitucional de vida digna para todos, mesmo que a pretexto de combater a corrupção, caso contrário ter-se-ia a corrupção do sistema de garantias fundamentais e a ampliação da violência sistêmica/estrutural encarnada no hiperencarceramento desnecessário.

Rubens R. R. Casara
Doutor em Direito.
Mestre em Ciências Penais e Coordenador de Processo Penal da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.
Juiz de Direito do TJRJ.