Decisão de Teori é uma luz na escuridão

As críticas de Teori Zavascki à decisão de Sérgio Moro

por Salah H. Khaled Jr., no blog do Marcelo Auler

“Sempre é mais escuro antes do amanhecer. A luz da legalidade democrática brilhou forte no Brasil na noite de 22 de março de 2016. Tenhamos esperança: dias melhores virão!”  (Salah H. Khaled Jr*)

A liminar do ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal (STF), na noite de terça-feira (22/03), não se limitou a retirar do juiz Sérgio Moro, da 13ª Vara Federal de Curitiba, temporariamente, a denúncia feita pelos promotores de São Paulo e todas as investigações da Força Tarefa da Lava Jato em torno do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.

 No despacho de nove laudas, que levou juristas a comemorarem, como o caso do professor Khaled Jr. com a postagem reproduzida acima que retiramos de sua página no Facebook, Zavascki fez duras críticas às decisões do juiz paranaense, por usurpar atribuições do Supremo e divulgar o conteúdo das conversas. Para ele, foram decisões ilegais e inconstitucionais.

Foi além. Ao conceder a liminar, reconheceu que “são irreversíveis os efeitos práticos decorrentes da indevida divulgação das conversações telefônicas”. Ao suspender sua divulgação, o fez na expectativa de “sustar imediatamente os efeitos futuros que ainda possam dela decorrer e, com isso, evitar ou minimizar os potencialmente nefastos efeitos jurídicos da divulgação, seja no que diz respeito ao comprometimento da validade da prova colhida, seja até mesmo quanto a eventuais consequências no plano da responsabilidade civil, disciplinar ou criminal”.

Nesse ponto começam as divergências entre juristas. Se muitos aplaudiram a decisão, um desembargador federal que não atua em Porto Alegre onde correm os recursos da Lava Jato, insiste que “como o alvo (Lula), não tinha foro especial, a prova não tem nada de inválida e não se pode falar em nenhuma violação por parte do juiz”.

Para ele, “violações maiores à Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN) estão acontecendo por parte de ministros que de um lado e de outro criticam na mídia decisão judicial“.

Desmembramento por Moro – Na decisão, o ministro reconhece que o grampo em Lula era legal e acrescenta: “É certo que eventual encontro de indícios de envolvimento de autoridade detentora de foro especial durante atos introdutórios subsequentes, por si só, não resulta em violação de competência desta Suprema Corte, já que apurados sob o crivo de autoridade judiciária que até então, por decisão da Corte, não violava competência de foro superior”.

Ele, porém, critica as renovações da autorização do grampo, deferido em 19 de fevereiro e que depois teve “sucessivos atos confirmatórios e significativamente ampliativos, em 20.2.2016, 26.2.2016, 29.2.2016, 3.3.2016, 4.3.2016 e 7.3.2016, sempre com motivação meramente remissiva, tornando praticamente impossível o controle, mesmo a posteriori, de interceptações de um sem número de ramais telefônicos”.

Na prática, Teori faz duras críticas a dois posicionamentos de Moro. O primeiro dele praticamente ter decidido ficar com os inquéritos de Lula depois que surgiram nomes de pessoas com foro especial, sem consultar o Supremo. Não apenas a presidente Dilma, mas também as citações a dois ministros do próprio Supremo – Rosa Weber e Ricardo Lewandowski – e uma gravação da conversa do então ministro Jaques Wagner com o presidente do PT, Rui Falcão que telefonou para seu correligionário pelo celular de um dos assessores de Lula que estava no grampo. Ambos não são investigados, logo, não tinham porque terem a conversas divulgadas.

“No caso em exame, não tendo havido prévia decisão desta Corte sobre a cisão ou não da investigação ou da ação relativamente aos fatos indicados, envolvendo autoridades com prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal, fica delineada, nesse juízo de cognição sumária, quando menos, a concreta probabilidade de violação da competência prevista no art. 102, I, b, da Constituição da República“, especificou a inconstitucionalidade da decisão do juiz paranaense.

Ou seja, não foi apenas o decidir divulgar, mas o fato de que ao fazê-lo, o juiz já estava determinado a continuar com a investigação do ex-presidente Lula, sem submeter esta “cisão” ao Supremo. Usurpou uma prerrogativa daquela Corte.

Divulgação desrespeitou a lei – Mas, para Moro, era interessante divulgar os diálogos com a presidente e de Wagner e Falcão. Ambos corroboram a tese de que a nomeação de Lula como ministro da Casa Civil seria uma mera jogada para garantir-lhe o foro especial. Da mesma forma que a conversa de Lula com o prefeito do Rio, Eduardo Paes, no entendimento do juízo mostrava que o ex-presidente não reagiu quando o prefeito comentou sobre “o seu sítio”.

Ou seja, como expusemos na matéria “Explicações para grampo de Lula e Dilma são sofismas“, a decisão do juiz foi muito mais política do que jurídica e pode, até mesmo, comprometer a prova, no que pese o desembargador ouvido pelo Blog afirmar que não.

Zavascki, até por não estar com os autos nas mãos, não se manifestou sobre outro ponto destacado na referida reportagem e que é fruto de muito debate entre juristas. Nela, destacamos a questão do horário da conversa entre Lula e Dilma, que foi posterior à decisão de Moro suspendendo a interceptação telefônica. Outro ponto que gera discussão entre juristas.

Já com relação à divulgação dos diálogos, o ministro bate pesado no juiz de primeira instância. A crítica decorre do entendimento de que o “sigilo, ao que consta, foi levantado incontinenti, sem nenhuma das cautelas exigidas em lei – passou por análise que evidentemente não competia ao juízo reclamado”. Isto é, Moro.

 Por isso, Teori entendeu pertinente deferir a liminar avocando todos os autos do caso para Brasília. Necessário, segundo ele, para que “esta Suprema Corte, tendo à sua disposição o inteiro teor das investigações promovidas, possa, no exercício de sua competência constitucional, decidir acerca do cabimento ou não do seu desmembramento, bem como sobre a legitimidade ou não dos atos até agora praticados“, explicou. Entenda-se divulgações dos diálogos.

Como explicou, a decisão foi emitida por juízo que, no momento da sua prolação, era reconhecidamente incompetente para a causa, ante a constatação, já confirmada, do envolvimento de autoridades com prerrogativa de foro, inclusive a própria Presidente da República.

Em segundo lugar, porque a divulgação pública das conversações telefônicas interceptadas, nas circunstâncias em que ocorreu, comprometeu o direito fundamental à garantia de sigilo, que tem assento constitucional. O art. 5º, XII, da Constituição somente permite a interceptação de conversações telefônicas em situações excepcionais, “por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Há, portanto, quanto a essa garantia, o que a jurisprudência do STF denomina reserva legal qualificada.

Ele prossegue: “A lei de regência (Lei 9.269/1996), além de vedar expressamente a divulgação de qualquer conversação interceptada (art. 8º), determina a inutilização das gravações que não interessem à investigação criminal (art. 9º).”

Este artigo determina expressamente que as gravações não dizem respeito aos fatos apurados devem ser inutilizadas. Há todo um ritual para isso. Deve ocorrer em uma audiência da qual além das partes, participam representantes de terceiros cujas vozes caíram no grampo. Mas, segundo o desembargador ouvido pelo Blog, isso na prática não funciona, pois normalmente os próprios advogados preferem deixar o inteiro teor das gravações. Ao desrespeitar esta regra, Moro cometeu uma ilegalidade, segundo o ministro.

Mas, isso não passou desapercebido de Zavascki que registrou na decisão:

“Não há como conceber, portanto, a divulgação pública das conversações do modo como se operou, especialmente daquelas que sequer têm relação com o objeto da investigação criminal”.

Protestos na casa de Teori – Sem citá-lo, mas em uma resposta direta a Moro que em nota justificou sua decisão “em nome do “saudável escrutínio público sobre a atuação da Administração Pública e da própria Justiça criminal“, Teori voltou a chicotear.

 Baderneiros protestaram na porta da casa de Teori Zavascki como mostrou o TijolaçoFalando da ordenação expressa da lei sobre os métodos admitidos para a divulgação, o ministro lembrou:

“Contra essa ordenação expressa, que – repita-se, tem fundamento de validade constitucional – é descabida a invocação do interesse público da divulgação ou a condição de pessoas públicas dos interlocutores atingidos, como se essas autoridades, ou seus interlocutores, estivessem plenamente desprotegidas em sua intimidade e privacidade”.

Com tudo isso, Zavascki suspendeu toda a investigação que Moro e a Força Tarefa da Lava Jato vinham desenvolvendo contra Lula. Desagradou há muitos Inclusive, os arruaceiros identificados por Fernando Brito do blog Tiolaço.com.br, como sendo da Bandaloka, que foram na noite de terça-feira fazer arruaça na porta da casa do ministro Zavascki, em Porto Alegre.

Mas, em compensação, como declarou no alto desta postagem o professor Salah H. Khaled Jr, “a luz da legalidade democrática brilhou forte no Brasil na noite de 22 de março de 2016. Tenhamos esperanças, dias melhores virão”.

*Salah H. Khaled Jr. – Professor de Direito Penal, Criminologia, Sistemas Processuais Penais, História das Ideias Jurídicas e do Programa de Pós-Graduação em Direito e Justiça Social – Mestrado na empresa Universidade Federal do Rio Grande – UFRG